En días recientes hemos podido observar a miembros de un gabinete, rodeado de exóticas flores y verdes plantas ornamentales, y aparentemente asesorado por una lista de 15 connotados "expertos" (cuyos nombres no hemos logrado aún conocer en detalle), hacer un anuncio de que no hay marcha atrás posible con relación a un proyecto minero Crucitas, en razón de una posible indemnización por un monto que lleva 10 dígitos (en dólares).

Por Nicolás Boeglin * publicado en el diario El Páis
08/08/2010, Un monto brilloso: El monto es impresionantemente destellante, como el oro, resplandeciente en todas sus luces, y extraordinarias son las condiciones en las que se hizo público. Sin embargo, al analizarlo con mayor detenimiento, desluce el hecho que a la fecha no se sepa sobre qué tipo de estudio se sustenta, ni quiénes participaron en los estudios que apuntan a esta cifra astronómica. Multiplica por 6,2 el monto de una demanda similar que la misma empresa, para el mismo proyecto, contra el mismo país, había retirado ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferendos entre Inversionistas y Estados, también conocido como ICSID por sus siglas en ingles) del Banco Mundial en octubre del 2005: en esta oportunidad la amenaza se basaba en una demanda por 276 millones de dólares (ya muy superior a la reciente demanda ante el CIADI contra un país de la región, El Salvador, de una empresa minera canadiense de mayo del 2010 por 100 millones de dólares). En aquella oportunidad, aduciendo "negociaciones en curso", se retiró esta demanda ante el CIADI en octubre. Dos meses después la SETENA aprobaba el Estudio de Impacto Ambiental (12 de diciembre del 2005) que había sido rechazado anteriormente. "Mera coincidencia debe de ser" dirá, alzando los hombros, alguno que otro apurado colega que se interesa por cuestiones arbitrales como el suscrito.

Un monto extraordinario: posiblemente nunca en la historia de la minería y tal vez del arbitraje, un monto a indemnizar haya sido anunciado por un representante estatal antes de que la empresa o el inversionista señale un rango, o se refiera a un valor de ésta. El reportaje de La Nación del pasado 27 de julio es en ese sentido edificante y más que ilustrativo: los representantes de la empresa se muestran "sorprendidos" por la altura de la cifra, no sin, segundos después, aprovechar del vuelo y acariciar una esperanza caída del cielo. Fueron segundos, minutos tal vez, que quedarán plasmados por siempre en la historia de este polémico expediente del que todos quisieran deshacerse sin saber muy bien cómo. En su edición de 29 de julio (LN), bien apunta Don Armando González que asistimos a una desgastante partida de lavamanos entre distintas entidades estatales, las cuales, una tras otra, teniendo la posibilidad de terminar de una buena vez con este asunto, la desaprovechan y la patean hacia adelante como una Yabulani maloliente, abrigando la secreta esperanza que algún jugador tenga la garra y robustez suficiente para enviarla lejos, ojalá lo más lejos posible, a otro país si necesario.

Una Sala IV extremadamente hacendosa por un lado...: Es sin embargo necesario recalcar que la primicia no termina ahí: raras veces en su historia la Sala IV nos ha acostumbrado a un comunicado de prensa como el del 22 de julio del 2010, que señala con extrema precisión dos párrafos de su extensa sentencia. El juez, discreto por naturaleza, dialoga con la opinión usualmente mediante sus resoluciones. Es un ente taciturno, recogido, adepto de círculos o foros muy especializados, pero usualmente de poca habla ante la opinión pública. No es habitual verlo salir a departir en comunicados de prensa sobre el contenido de sus decisiones. Sobran los interrogantes para conocer cuáles fueron las intenciones de la Sala IV de optar por enviar este extraño e inusitado mensaje (no) subliminal, a tan sólo días de haber notificado el voto en su totalidad (10 para ser exactos). Las manifestaciones públicas de algunos decisores a raíz de una marcha de 15 caminantes, que "sorprendieron" a unos (y que lo hicieron ver inmediatamente en los medios) serán tal vez ¿parte de la respuesta?. O mejor dicho, ¿de la pregunta? No lo sabemos, pero pareciera como si la Sala quisiera indicarnos algo que pudiera pasar eventualmente inadvertido o desapercibido ante autoridades temerosas de tomar decisiones temerarias (desde la perspectiva de la Sala IV, por supuesto).

... y algo omisa por otro: Un tanto temeraria resulta sin embargo la decisión de la Sala IV del 16 de abril del 2010, notificada en su totalidad el 9 de julio pasado: la lectura, incluso antes de iniciar la de sus 348 folios, de dos votos de los magistrados Fernando Cruz C. (texto del voto particular) y Gilberto Armijo (texto del voto salvado) es muy recomendada. Ambos, desde su curul, desmenuzan el faltante de estudios técnicos, las graves irregularidades y lagunas, y la carencia de un certero estudio costo-beneficio: la cual quedó evidenciada durante la Vista (Noviembre del 2009) en un memorable momento en que, desesperados y sin posibilidad de evadirla, los representantes del Estado fueron incapaces de citar el número de folio en el que se encontraba el famoso estudio de costo/beneficio previo a octubre del 2008, mes en el que el proyecto minero en Las Crucitas es objeto de un decreto de conveniencia nacional (el cual requiere de este estudio para poder llevar honroso su nombre). Podemos leer en el voto del Magistrado Cruz que "no existió un único documento que se refiriera a los costos socio ambientales, tal como se admitió en la vista realizada, además tampoco existía una única metodología predeterminada normativamente sobre la forma de ponderación dichos costos, todo lo cual otorga un margen de discrecionalidad muy amplio, situación incompatible con la certeza que se necesita tener en materia ambiental".

Epílogo: lo ocurrido y plasmado en el periódico La Nación del 27 de Julio debe celebrarse como una gran "première" para todos los que nos interesamos por cuestiones internacionales, incluyendo arbitrajes de empresas contra Estados, experiencia que no es nada nueva y que Costa Rica ya tuvo que enfrentar ante el CIADI (caso Santa Elena resuelto en el 2000 (1)) y enfrenta actualmente, en tres casos de los 129 actualmente pendientes) (2) así como el irresuelto caso Harken. Y dejando ahora a un lado la celebración, evidencia la imprudencia de unos, la falta total de preparación y la improvisación de otros más; sin olvidar las incuestionables capacidades malabaristas de algunos siempre listos a agarrar un pájaro en vuelo.

* Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, UCR.
Notas:
(1): En esta oportunidad, la demanda presentada en 1995 exigía el pago de US$ 41.200.000 al Estado costarricense. En el 2000, el Tribunal arbitral del CIADI en su decisión exige el pago de un monto de 16.000.000 a Costa Rica por la expropiación operada en el Decreto ejecutivo del 5 de mayo de 1978. Ver Texto de la sentencia del 17 de febrero del 2000.
(2): de los 129 casos pendientes ante el CIADI, 67 conciernen a países de América Latina (28 a Argentina, 11 a Venezuela, 3 a Costa Rica, Ecuador, Perú, 2 a Bolivia, Honduras, El Salvador, Granada, Guatemala, Honduras, Paraguay, y con 1 caso México, Panamá y Uruguay).